30/11/2016
NASCITURO
"Se são direitos concedidos ao nascituro e se sua vida é protegida ele deverá ser considerado, logicamente, como sujeito de direito e, por isso, pessoa"
Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, Rio, ed. sem data, vol. 34, verbete "nascituro", p. 19.
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Existem três teorias que tentam explicar a situação da personalidade jurídica do nascituro:
1ª) Teoria natalista: parte da interpretação literal e simplificada da lei, dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa, portanto, tem apenas expectativa de direitos. Nega seus direitos fundamentais, tais como, o direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem.
Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mario da Silva Pereira, San Tiago Dantas e Silvio de Salvo Venosa.
2ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, portanto, sujeitos à condição, termo ou encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia titularizar alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à vida, mas só adquire completa personalidade quando implementada a condição de seu nascimento com vida.
Adeptos: Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes, Clóvis Beviláqua e Arnaldo Rizzardo.
3ª) Teoria concepcionalista: sustenta que o nascituro é pessoa humana desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei.
Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Teixeira de Freitas, entre outros. É a posição adotada pela doutrina civilista brasileira atual.
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O Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) impõe ao Estado o dever de garantir "o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso" do ser humano (art. 7º.) e, implicitamente, impõe sejam resguardados os interesses do nascituro.
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Em 22/11/1969 foi subscrita a "Convenção Americana sobre Direitos Humanos", conhecida como "Pacto de São José da Costa Rica". O Brasil veio a ratificá-la em 25/9/1992, após sua aprovação pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto Legislativo 27, de 26/5/1992 e o Governo brasileiro, pelo Decreto 678, de 6/11/1992 determinou a sua aplicação no Direito interno, sem reserva alguma.
Trata-se de um tratado multilateral americano, que tem por objeto a reafirmação dos direitos humanos, a prescrição de garantias do seu exercício e proteção para que não sejam violados. No tema concernente aos direitos humanos, o art. 1º, 2 do Pacto de São José" preceitua: "Para efeitos dessa Convenção, pessoa é todo ser humano". A expressão "pessoa é todo ser humano", nos leva, necessariamente, a concluir pela proteção do direito à vida, desde a concepção. Com efeito, ser humano não é apenas o nascido, mas o nascente, pois vida há no novo ser concebido.
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Segundo o jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA, "no momento em que o óvulo é fecundado existe vida humana e se existe vida e pessoa – em potencial – deve ser protegida contra tudo e contra todos, inclusive a mãe.
A "árvore" será "árvore" se, antes, for semente. Sem semente não haverá árvore... Logo, destruída a semente, não permitindo o processo, destrói-se a árvore".
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O professor LEJANE, autoridade mundial em biologia genética, dirigiu à Comissão Especial do Congresso dos Estados Unidos da América, no ano de 1981, a seguinte observação: "A vida poderá ter uma história longa; entretanto, cada indivíduo tem um início bem determinado: o momento da concepção".
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No Direito Romano, segundo JUSTINIANO, "a criança uma vez concebida, considera-se já nascida".
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O art. 4º do Pacto de São José prescreve: "Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito tem de ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida, arbitrariamente".
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O novo Código Civil brasileiro de 2002 dispõe: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (art. 1º.). Como o Brasil subscreveu o "Pacto de São José", ficou assente a sua aplicação no Direito interno, sem qualquer ressalva. Logo, o termo "pessoa" haverá de ser interpretado consoante o disposto no art. 1º. daquele Tratado, como "todo ser humano". Assim, a proteção da vida do nascituro há de ser efetiva, desde o momento da concepção, bem como a garantia de seus direitos. E não se pode esquecer, que o § 3º, do art. 5º da Constituição Federal dá aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, uma vez aprovados por cada Casa do Congresso Nacional, na forma ali estipulada, a eficácia de emendas constitucionais. Isto é, incorporam-se ao texto permanente da Constituição, quanto à garantia dos direitos humanos.
→ Assim sendo, qualquer tentativa legislativa tendente a autorizar o ab**to, fora dos casos já consagrados no Código Penal, será inconstitucional. ←
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Na aplicação da lei, juízes, advogados e membros do Ministério Público não podem deixar de examinar valores substanciais consagrados na norma a ser aplicada. Em tal exame, não podem se deixar levar por modismos, pelo ativismo judicial, no emprego de argumentos sem sentido ou sob pressão da mídia.
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"Os juristas, porém, não devem visar aplausos demagógicos, de que não precisam. Devem, ao contrário, afirmar, corajosamente, os verdadeiros princípios científicos e filosóficos do Direito, proclamá-los alto e bom som, fazê-los vingar e sobreviver dentro do tumulto legislativo das fases de transformação ditadas pelas contingências das novas necessidades, sem sacrifício da liberdade, da dignidade, da personalidade do ser humano"
O Direito e a Vida dos Direitos, Ed. RT, S, Paulo, 6ª. ed., 2004, anotada e atualizada por OVÍDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, p. 47
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"Atinam aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela "in vivo" ou "in vitro". (MARIA HELENA DINIZ)
Direito Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, S. Paulo, 18ª ed., 2002, vol. 1º, p. 180.
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(https://www.google.com.br/amp/s/jus.com.br/amp/artigos/26501?client=ms-android-asus)
(http://m.migalhas.com.br/depeso/144636/os-direitos-do-nascituro-o-nascituro-como-sujeito-de-direito)
(http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=651)
(Stefane Vieira)
